03 Mag Rassegna

TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, 27 aprile 2021, n. 4875 – ACCESSO AGLI ATTI

La sentenza affronta il tema dell’accessibilità della documentazione di gara da parte del concorrente escluso, ritenendo nel caso di specie non giustificata un’istanza di accesso alla generalità degli atti della procedura effettuata dall’operatore economico che era stato escluso (anche) per assenza di un requisito essenziale di partecipazione. In sostanza, la richiesta di ostensione, relativa in particolare alle offerte degli altri concorrenti, nonè stata considerata strumentalmente necessaria alla difesa nel giudizio instaurato dall’operatore economico avverso il provvedimento di esclusione subito.

TAR Toscana, Firenze, sez. I, 22 aprile 2021, n. 568 – OFFERTA TECNICA – VALUTAZIONE DISCREZIONALE

Con tale pronuncia, il TAR Toscana ricorda che, in applicazione del principio di segretezza delle offerte, se la riduzione dei tempi di progettazione e di esecuzione dei lavori, unitamente al prezzo, sono considerati nel disciplinare di gara quali coefficienti degli elementi di valutazione quantitativa e, quindi, quali elementi di valutazione di carattere automatico, essi non devono essere conosciuti al momento della valutazione discrezionale degli elementi dell’offerta tecnica (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 4 aprile 2017, n. 1556; parere precontenzioso ANAC, 24 luglio 2018, n. 711).

Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2021, n. 3165 – OMISSIONE DICHIARATIVA – ESCLUSIONE

Secondo il Consiglio di Stato non può postularsi che la valutazione in concreto della rilevanza dell’omissione dichiarativa debba seguire ad un necessario contradditorio con l’operatore economico cui è imputabile. Tale interpretazione, a detta del Collegio, sarebbe infatti priva di fondamento legale e rappresenterebbe un inutile aggravio procedimentale. In sostanza, dunque, la stazione appaltante potrebbe escludere l’operatore economicosenza, di fatto, svolgere alcun accertamento in concreto -con confronto diretto- sull’idoneità della condotta ad incidere sull’affidabilità professionale dello stesso. Senza, peraltro, che questo possa configurare un automatismo espulsivo, laddove sia data una compiuta motivazione.

Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2021, n. 3127 – ACCESSO AGLI ATTI – TERMINI PER RICORSO GIURISDIZIONALE

Il Collegio, facendo applicazione dei principi di diritto espressi dall’Adunanza plenaria con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, ha affermato che la dilazione temporale della quale il concorrente può giovarsi per proporre ricorso, qualora abbia proposto istanza di accesso, è fissata in quindici giorni, in applicazione della regola posta dall’art. 76, comma 2, del Codice, e dipende dal tempo che la stazione appaltante impiega a consentire l’accesso solamente nel caso in cui l’amministrazione rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, poiché, in tal caso, il termine per l’impugnazione comincia a decorrere solo da quando l’interessato abbia conosciuto gli atti. Ne segue che, una volta avuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, in una delle diverse modalità possibili -anche attraverso le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara- il concorrente pregiudicato è tenuto nel termine di quarantacinque giorni a presentare istanza di accesso ai documenti e a proporre impugnazione, salva l’ipotesi eccezionale di comportamento ostruzionistico tenuto dall’amministrazione. È chiaro, poi, che più tempestiva è l’istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell’aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale; quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l’istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l’impugnazione dell’aggiudicazione.

TAR Toscana, Firenze, sez. II, 15 aprile 2021, n. 521 – PROGETTAZIONE – QUOTA MANDATARIA

In merito al rispetto dell’art. 83, comma 8, del Codice -a mente del quale “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”- la pronuncia in commento chiarisce che le prestazioni oggetto di appalto devono essere considerate nella loro globalità nel caso in cui la stazione appaltante non abbia espressamente indicato un servizio principale con riferimento ad una specifica categoria di lavori. Non rileva, dunque, la quota del servizio di progettazione che la mandataria ha dichiarato di svolgere per una singola categoria di lavori quando tale categoria, in assenza di una specifica indicazione da parte del disciplinare, non può essere considerata come principale, con la conseguenza che l’esecuzione in via maggioritaria della progettazione da parte della mandataria non deve essere valutata rispetto a tale categoria di lavori, bensì ai lavori nel loro complesso.

TAR Lazio, Roma, sez. I-bis, 15 aprile 2021, n. 4429 – SERVIZI ANALOGHI

Come più volte affermato dalla giurisprudenza, il TAR Lazio ricorda che nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda, quale requisito, il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non può essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto, cosicché possa ritenersi che, grazie ad esso, il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo.

TAR Lazio, Roma, sez. II, 9 aprile, n. 4487 – RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO

Tale sentenza si segnala in particolare per due passaggi chiave. Il primo: il diritto potestativo di sciogliersi dal vincolo negoziale, una volta scaduto il termine di validità dell’offerta, non può esercitarsi singolarmente, né può esercitarsi in modo parziale o frazionato da alcune imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo di imprese, né può esercitarsi dalla designata mandataria del raggruppamento limitatamente ad alcune imprese. Ne deriva che la decisione di partecipare alla gara nella forma giuridica aggregata del raggruppamento costituendo, frutto dell’autonomia negoziale delle imprese che vi partecipano, una volta formalizzata nella domanda di partecipazione non è revocabile, né è modificabile, dai singoli partecipanti al raggruppamento o dalla designata mandataria.

Il secondo passaggio rilevante attiene invece al tema della sostituzione di una delle imprese che compongono il raggruppamento e, quindi, alla modificazione soggettiva della composizione del concorrente che -si ricorda- può avvenire anche durante la fase di gara, purché tale facoltà non rappresenti lo strumento per eludere la ratio della disciplina dei controlli sui requisiti di partecipazione in capo ai partecipanti al raggruppamento. In particolare, detta modifica soggettiva è possibile solo in presenza di tre presupposti: 1) che tale modificazione operi “in riduzione” (e non “in aggiunta” o “in sostituzione” di alcuno dei componenti il raggruppamento); 2) che la modificazione soggettiva non risulti finalizzata ad impedire la verifica dei controlli in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione; 3) che i residui membri del raggruppamento siano comunque in possesso -anche in assenza dell’operatore escluso- della totalità dei requisiti di partecipazione.

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