29 Mar Il raggruppamento temporaneo tra manifestazione d’interesse e lettera d’invito: può variare la sua composizione?

La normativa. Ai sensi dell’art. 48, comma 9, d.lgs. 50/2016: “salvo quanto disposto ai commi 17 e 18 [ovvero in caso di fallimento o altre procedure concorsuali, morte, interdizione, perdita dei requisiti di cui all’art. 80 in corso di esecuzione, recesso per esigenze organizzative di una o più imprese raggruppate], è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei […] di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”. Il successivo comma 11 della medesima disposizione, inoltre, dispone: “in caso di procedure ristrette o negoziate […], l’operatore economico invitato individualmente […] ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”. Se ne dovrebbe pertanto ricavare che il principio di immodificabilità soggettiva venga in rilevo solo dopo la presentazione dell’offerta e non nelle fasi di gara a questa precedenti, a maggior ragione ove, nella specie, si riscontri l’assenza, nell’avviso esplorativo per manifestazione di interesse, di alcuna previsione in tal senso restrittiva. I requisiti di partecipazione sono infatti generalmente cristallizzati alla data dell’avvio della procedura di RdO, rimettendosi allo stesso momento pure la determinazione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica.

La Delibera ANAC n. 493 del 10 giugno 2020. Ne dà conferma anche l’ANAC, sulla scia della giurisprudenza prevalente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2017, n. 2896; Cons. Stato, sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344; Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2014, n. 1548; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 14 marzo 2019, n. 1431; TAR Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 23 luglio 2018, n. 259; TAR Toscana, sez. I, 20 luglio 2011 n. 1254), che valorizza la circostanza per la quale non sussiste un espresso e chiaro divieto legislativo di modificazione del raggruppamento sin dalla fase di prequalifica, e, al contempo, evidenzia che (nel caso di procedura negoziata preceduta da una indagine di mercato) la fase esplorativa e la fase di vera e propria competizione – o di gara ancorché con procedura negoziata – devono essere tenute nettamente distinte, dal momento che nell’avviso pubblico di manifestazione di interesse non vi è ancora alcuna selezione tra i partecipanti e l’interesse perseguito è solo di tipo esplorativo. Tuttavia, è doveroso dar atto anche dell’esistenza di una diversa interpretazione più stringente e rigorosa, disattesa però apertamente dall’Autorità, che invece consentirebbe il mutamento della compagine soggettiva dell’offerente tra la fase esplorativa e/o di prequalifica e quella della gara solo in presenza delle eccezionali condizioni previste dall’art. 48 del Codice, facendo leva sul principio di unitarietà della procedura (TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 23 maggio 2019, n. 6352; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 28 gennaio 2019, n. 156).

Conclusione. Pur dovendosi prendere atto di talune sentenze di segno contrario, pare comunque da preferire l’orientamento, fatto proprio anche dall’ANAC, secondo cui, in caso di procedure negoziate, precedute da una fase esplorativa di manifestazione di interesse, il principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei di imprese o di professionisti viene in rilievo solo dopo la formulazione dell’offerta e non con la presentazione della manifestazione di interesse, senza che a riguardo possa assumere rilievo, in senso ostativo, il carattere unitario della procedura.

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