01 Mar L’avvalimento interno avente ad oggetto i requisiti esperienziali. È possibile un’alterazione dell’equilibrio tra le quote di mandante e mandataria?

Il caso. Ai sensi del Disciplinare di gara, l’avvalimento è consentito conformemente alla disciplina di cui all’art. 89 d.lgs. 50/2016 e, qualora un operatore economico del raggruppamento ricorra all’avvalimento, i requisiti richiesti al predetto operatore possono essere raggiunti cumulando quelli messi a disposizione dall’operatore economico ausiliario. All’interno del costituendo RTI, la mandataria si avvale dei requisiti di cui è carente, posseduti dalla mandante, al fine di coprire quanto richiesto dalla lex specialis. Oggetto di avvalimento sono, oltre ai requisiti di capacità economica e finanziaria relativi al fatturato globale, anche i requisiti di capacità tecnica e professionale relativi all’esperienza pregressa. Con riguardo a questi ultimi, in particolare, in base a quanto previsto dal Disciplinare, vengono messi a disposizione della mandataria ausiliata l’elenco di servizi rilevanti svolti negli ultimi dieci anni, nonché i servizi di punta.

La normativa e la giurisprudenza. Ai sensi dell’art. 89, comma 1, secondo capoverso, d.lgs. 50/2016 “[p]er quanto riguarda i criteri relativi […] alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”. Secondo la lettura della disposizione offerta dal più recente orientamento del Consiglio di Stato, l’ipotesi ivi contemplata contiene una disciplina più stringente e rigorosa (rispetto a quella del precedente capoverso), “stabilendo che per i criteri relativi alle indicazioni dei titoli di studio e professionali o esperienze professionali pertinenti ‘tuttavia’ (i.e. in deroga al regime ordinario) gli operatori possano avvalersi della capacità di altri soggetti ‘solo’ se (i.e. a condizione che) questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richiesti” (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2191). È pertanto difforme dal disposto normativo il contratto che non contempli alcun impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per cui le capacità erano richieste, integrante una lacuna non colmabile attraverso il soccorso istruttorio trattandosi di assenza di un elemento essenziale di tipo negoziale, funzionale alla validità della dichiarazione (Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2018, n. 5750). Quindi, quando il contratto di avvalimento ha ad oggetto il prestito del requisito della “esperienza pregressa”, è necessario l’impegno dell’ausiliaria ad assumere un ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio, e non solo a trasmettere all’ausiliata il know-how e la struttura organizzativa dall’esterno (nel senso che non è sufficiente neppure la rigorosa specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione, richiesta per il normale avvalimento operativo, richiedendosi l’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i lavori o i servizi: TAR Campania, Napoli, sez. III, 7 gennaio 2020, n. 51). La necessità che l’ausiliaria esegua direttamente i servizi in relazione ai quali ha dato in avvalimento le proprie capacità tecniche e professionali è stata evidenziata anche dall’ANAC, come riscontrabile, oltre che dalla Nota Illustrativa del Bando-tipo n. 3 (pagg. 8-9), altresì nei Pareri di precontenzioso 1° marzo 2017, n. 221; 20 dicembre 2017, n. 1343; 2 maggio 2018, n. 419.

La questione. Trattandosi tuttavia di avvalimento c.d. interno, nel momento in cui la mandante ausiliaria dichiari in effetti di eseguire direttamente i servizi (per i quali ha messo a disposizione, tramite avvalimento, le proprie capacità tecniche e professionali), si pone un problema di ripartizione delle quote di esecuzione, ove risulti proprio la mandante ausiliaria a dover eseguire la quota maggioritaria dei servizi oggetto di affidamento (a causa dell’avvalimento dei requisiti esperienziali) e non la mandataria ausiliata. Il problema, correlato alla natura “interna” dell’avvalimento, non si porrebbe invece se: i) oggetto di avvalimento fossero solo i requisiti di capacità economica e finanziaria; ii) oppure la mandataria si avvalesse dei requisiti di un soggetto terzo rispetto al RTI, non concorrente in gara (avvalimento c.d. “esterno”). Quando però la mandante ausiliaria si assume l’impegno di eseguire direttamente le prestazioni relative ai servizi in relazione ai quali ha prestato le proprie esperienze pregresse, ne deriva che la sua quota di esecuzione, assunta in qualità di mera mandante può subire un incremento tale da travalicare la quota “limite” attribuita alla mandataria. L’ausiliaria quindi, in ragione di tale assunzione di impegno, viene a ricoprire un ruolo preponderante all’interno del RTI a cui partecipa, chiaramente incompatibile con quello di mandante, se non in spregio a quanto disposto dall’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, in forza del quale la mandataria deve in ogni caso “eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”. Sarebbe allora indubbia l’alterazione dell’equilibrio interno al raggruppamento aggiudicatario, dato il capovolgimento dell’ordine delle “grandezze” tra mandante e mandataria. È già accaduto del resto che la giurisprudenza abbia riconosciuto come, attraverso l’avvalimento interno, il raggruppamento aggiudicatario avesse stravolto i rapporti e le proporzioni che debbono caratterizzare i soggetti partecipanti al medesimo RTI, in particolare i limiti quantitativi del soggetto mandatario e di quello mandante (Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 18 febbraio 2019, n. 147, secondo cui l’avvalimento infragruppo o interno è -certamente- possibile -ma- a condizione e sino a che non si alteri la regola secondo cui la mandataria deve ‘in ogni caso’ possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria e che i precedenti del Cons. Stato, sez. III, n. 1339/2018 e sez. IV, n. 5687/2017, concernenti il prestito dalla mandataria alla mandante esprimono un principio che deve valere, a maggior ragione, nell’ipotesi inversa, con la precisazione che una simile regola è destinata ad integrare i bandi e i capitolati di gara, quand’anche non sia espressamente riprodotta; v. anche: Cons. Stato, sez. III, 1° luglio 2020, n. 4206).

La soluzione. Arriverà dalla Corte di giustizia UE, sollecitata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, il quale, con l’ordinanza n. 1106 del 24 novembre 2020, intendendo superare l’antinomia tra gli articoli 89 e 83, comma 8, d.lgs. 50/2016 -nel senso che, da un lato, l’operatore economico non deve incontrare alcun limite nel ricorrere all’istituto dell’avvalimento, dall’altro lato però, non può spingersi fino al punto di sovvertire la regola secondo cui la mandataria deve “in ogni caso” possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria- ha chiesto alla Corte di Lussemburgo di pronunciarsi sul seguente quesito: “[s]e l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all’inciso contenuto nel penultimo periodo del comma 8 dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel senso che in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento (di cui all’articolo 89 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

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