22 Feb Rassegna

TAR Lazio, Roma, sez. II, 15 febbraio 2021, n. 1841 – AVVALIMENTO

In sentenza viene ribadito che l’indicazione puntuale dei mezzi, del personale, del know-how, della prassi aziendale, ecc., risulta indispensabile per rendere determinato l’impegno dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante e della impresa ausiliata, a pena di nullità strutturale del contratto ex artt. 1418, secondo comma, e 1346 c.c. per indeterminatezza del suo oggetto. Viene altresì precisato che le lacune del contratto di avvalimento, tali da determinarne la nullità, non possono essere colmate con il soccorso istruttorio, dovendo il predetto contratto, necessario per consentire al concorrente di partecipare alla gara, essere valido sin da principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 marzo 2017, n. 1456; Cons. Stato, sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346).

TAR Lazio, Roma, sez. II, 15 febbraio 2021, n. 1815 – TERMINE IMPUGNAZIONE

La sentenza, richiamando quanto chiarito dall’Adunanza Plenaria (n. 12 del 2 luglio 2020), afferma che l’omessa comunicazione completa ed esaustiva dell’aggiudicazione -priva, dunque della compiuta esposizione delle ragioni di preferenza per l’offerta dell’aggiudicatario- può determinare uno slittamento del termine per la contestazione dell’aggiudicazione solo in relazione all’esigenza dell’interessato di conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario e, in generale, gli atti della procedura di gara, al fine di poter esaminare il loro contenuto e verificare la sussistenza di eventuali vizi, e, pertanto, solo quando sia stata eseguita una relativa istanza di accesso e l’impugnazione, proposta oltre i trenta giorni, contenga la formulazione di specifiche doglianze nei confronti dell’aggiudicazione proprio in ragione di quelle ulteriori circostanze e/o elementi dell’offerta conosciuti soltanto in sede di ostensione degli atti di gara.

TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 10 febbraio 2021, n. 1675 – ACCESSO AGLI ATTI DI GARA

Con tale pronuncia il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo cui è necessario rappresentare e dimostrare la stretta indispensabilità della documentazione richiesta, nella sua integrale configurazione, ai fini defensionali e, pertanto, in difetto di una istanza di accesso adeguatamente e compiutamente motivata, il diniego espresso dalla stazione appaltante all’accesso, è esente da profili di illegittimità. Si legge infatti in sentenza che il legislatore ha indicato, nell’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, un regime di accesso agli atti che, pur richiamando la disciplina generale di cui agli artt. 22 ss. della l. 7 agosto 1990, n. 241, invero ha previsto e ha aggiunto speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva, proprio in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che sogliono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure ad evidenza pubblica. In tale ottica, dunque, assume valenza primaria l’interlocuzione dialettica tra le parti, mediata dalla conseguente valutazione della stazione appaltante. È pertanto onere del ricorrente dimostrare la strumentalità dei documenti richiesti alla propria difesa. Ne consegue che l’accesso agli atti di gara non è pacificamente sempre integrale a fronte della deduzione di esigenze di difesa, essendo sempre necessario, nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali ed il diritto all’esercizio del c.d. “accesso difensivo”, l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate (Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220).

TAR Toscana, Firenze, sez. II, 10 febbraio 2021, n. 217 – MODIFICA SOGGETTIVA RTI

Una corretta interpretazione dei commi 18 e 19-ter dell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici consente la rimodulazione della composizione del costituendo RTI nelle more dello svolgimento della gara anche laddove essa sia volta a far fronte alla perdita, da parte di una mandante, di uno dei requisiti generali previsti dall’art. 80 del medesimo Codice, purché essa non sia volta ad eludere una sua preesistente mancanza che, ove dichiarata, ne avrebbe impedito la partecipazione: questa la massima della sentenza del TAR fiorentino, secondo cui, guardando all’intenzione del legislatore appare più logico ritenere che il d.lgs. correttivo abbia inteso concedere la possibilità di modifica soggettiva dei raggruppamenti, sia in fase di esecuzione, sia in fase di gara, in caso di vicende patologiche sopraggiunte che colpiscono un componente e che ne determinano la perdita di alcuno dei requisiti di ordine generale (in senso conforme: Cons. Stato, sez. III, 2 aprile 2020, n. 2245; in senso contrario: Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833).

CGARS, 20 gennaio 2021, n. 37 – RIMESSIONE ALLA PLENARIA

Il Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Sicilia ha rimesso all’Adunanza plenaria le seguenti questioni di diritto:

1. se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17 e 19-ter, d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire, in fase di gara, la sostituzione della mandataria dichiarata fallita successivamente alla presentazione dell’offerta con altro operatore economico subentrante, ovvero se ne sia possibile soltanto la mera estromissione e, in questo caso, se l’esclusione dell’a.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione;
2. tempi e modalità per introdurre nel procedimento di gara l’estromissione della mandataria e la sostituzione della stessa, ed in particolare:

b.1) se l’impresa mandante (o le imprese mandanti) possa chiedere di essere ammessa a sostituire la mandataria fin quando non intervenga comunicazione, da parte dell’Amministrazione procedente, di apposito interpello, ovvero del provvedimento di esclusione;

b.2) se sia comunque consentito, nell’ipotesi di intervenuta conoscenza aliunde della vicenda che ha colpito la mandataria, proporre la sostituzione nel corso della gara ed anteriormente all’adozione dei citati atti da parte dell’Amministrazione procedente.

Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 282 – VARIANTI

Il Consiglio di Stato chiarisce quando in un’offerta tecnica si può parlare di intervento migliorativo o di variante. In particolare, si legge in sentenza che, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, è consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, onde non ledere la par condicio. Precisa inoltre il Collegio che le proposte migliorative consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.

ANAC, Comunicato del Presidente, 3 febbraio 2021 – CORRISPETTIVI PER SERVIZI INGEGNERIA E ARCHITETTURA

Con riguardo alla determinazione dei corrispettivi a base di gara per le procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, l’Autorità ha chiarito che le stazioni appaltanti possono derogare all’obbligo di applicazione delle tabelle di cui al D.M. 17 giugno 2016 solo in presenza di una motivazione adeguata e correlata ai fatti a giustificazione dello scostamento rispetto all’importo determinato sulla base delle tabelle medesime, che rappresenta in ogni caso il parametro di riferimento.

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